Alustad riigihankest, lõpetad vanglas

Sageli võib ettevõtjate omavaheline suhtlus ja äriline käitumine välja näha konkurentsi kahjustava koostööna, isegi kui see tegelikult nii ei ole. Kust läheb piir ja missugused on kahtlusi tekitavad käitumismustrid, räägib näidete varal Risto Rüütel.

Eestis juhtub tihti, et poiss või tüdruk, kellega sai kunagi koduõues palli mängitud, on su tänane konkurent kohalikul turul. Samuti tuleb ette, et mõni sõber või sugulane töötab konkurendi juures. Nii võibki juhtuda, et inimesed teevad enda teada konstruktiivset koostööd, kuid tegelikkuses võib tegemist olla seaduserikkumisega.

Ettevõtjad teavad tõenäoliselt, et konkurentsi kahjustav koostöö on kriminaalkorras karistatav. Vähem teadmata on see, et karistused on üpris soolased: rahatrahv ulatub kuni 10%-ni eelmise majandusaasta käibest, kuid asi võib lõppeda ka kuni kolmeaastase vangistusega ettevõtja esindajale. Nii et riski vältimiseks on kasulik konkurentsi kahjustava koostöö põhivorme ja riskikohti vähemalt üldisel tasemel teada.

Siin on mõned näited.

Näiliste pakkumuste esitamine riigihangetel

Riigihangetel tuleb aeg-ajalt ette, et pakkuja on teinud pakkumuse, mille puhul  on mõistlikult võttes ette teada, et pakkuja ei kvalifitseeru, pakkumus ei osutu vastavaks või edukaks. Olgu selle põhjuseks siis ilmselgelt ülemäärane hind või pakkumuse ja/või pakkuja sisuline mittevastavus hankedokumentidele (nt pakkuja ei vasta kvalifitseerimisnõuetele või on lisamata mõni oluline dokument vms).

Kuna üldine hinnatase mistahes valdkonnas on ettevõtjatele teada, ei ole üldjuhul (vähemalt kui eeldada, et hankes osaleb mitu pakkujat) mõtet teha tavapärasest hinnatasemest märkimisväärselt kõrgemat pakkumust. Sama mõttetu on teadlikult jätta esitamata nõutud dokument või esitada pakkumus teadmisega, et pakkuja ei saa hankes osaleda mõne olulise referentsi või majandusnäitaja puudumise tõttu. Nii et kui ettevõtja siiski sellise pakkumuse esitab, võib hankijal tekkida põhjendatud kahtlus, et eesmärgiks ei olnudki hanget võita.

Miks aga sellisel juhul üldse hankes osaleda? Konkurentsiõiguse praktikas on esinenud küllaltki palju juhtumeid, kui tehakse fiktiivseid pakkumusi, et jätta hankijale muljet konkurentsist, mis tegelikult puudub.

Pea siis silmas, et ebaloogiline käitumine hankemenetlustes, iseäranis pakkumuste tegemine, millel puudub edulootus, tekitab kahtluse kokkumängus.

Roteerivad hankevõidud – kokkulepitult vaheldumisi tehtud parimad pakkumused

Toon veel ühe näite riigihangetelt. Teatud valdkonnas võidavad hankeid vaheldumisi ühed ja samad ettevõtjad, kes kaasavad alltöövõtjatena mõnikord ka teisi hankes osalejaid hankelepingu täitmisse. Hankevõidud ei tundu aga olevat juhuslikud – mingi ajaperioodi sees osutuvad võitjateks kõik osalejad vaheldumisi.

Konkurentsiõiguse praktikas on paraku väga palju juhtumeid pikaajalistest kartellidest, mis täpselt sellise mustri alusel toimivadki. Ettevõtjad on saavutanud enda jaoks mugava kokkuleppe, mille kohaselt on kõik selle valdkonna hanked omavahel sisuliselt ära jagatud. Tinglikult väljuvad siis kõik osalejad igast hankest võitjana: üks tegeliku võitjana ja n-ö “kaotajad“ alltöövõtjatena, saades nii osa kasumijaotamisest.

Kui ühed ja samad ettevõtjad võidavad hankeid vaheldumisi ja võitude rahaline väärtus on samas suurusjärgus (või toimib osalejate vahel mõni muu kompenseerimismehhanism), siis on võimalik, et võidud ja kaotused ei ole seotud mitte nendevahelise konkurentsiga, vaid hangete ärajagamisega selliselt, et omavahel on ära jagatud kliendid ja/või tegevuspiirkonnad. Tegemist võib olla klassikalise kartelliga, mis on konkurentsijärelevalve asutustele üldiselt teada ja mille äratundmine on suhteliselt lihtne (või mille puhul on vähemalt kahtlused kerged tekkima).

Probleemid võivad tekkida just siis, kui hankes osalemist (või konkurendi alltöövõtjana kaasamist) arutatakse omavahel enne, kui konkurentidena pakkumusi minnakse tegema. Sellistest aruteludest on üksnes väike samm konkurentsi kahjustava kokkuleppeni (nt ettepaneku tegemine selles hankes pakkumust mitte esitada, lubades tegutseda omalt poolt samal viisil mõnes tulevases hankes). Selliste kokkulepete abil pakkuja kõrvaldamine vähendab aga konkurentsi riigihankel ja võib tuua kaasa kõrgema hinna, kahjustades nii avalikke huve.

Võta siis teadmiseks, et konkurentsijärelevalveasutuse vaatenurgast äratavad pealtnäha roteerivad võidud kergesti kahtlusi, kuigi alati ei pruugi olla tegemist osalejate vahelise kokkuleppega.

Ettepanek hanget mitte vaidlustada ühes lubadusega kaasata kaotajad alltöövõtjana

Riigihangete praktikas on suhteliselt levinud, et hankemenetluse võitja selgub alles pärast vaidlust riigihangete vaidlustuskomisjonis ja kohtus. Eduka pakkuja väljaselgitamine viibib samal ajal, rääkimata hankelepingu sõlmimisest ja täitmisest. Nii et pole põhjust imestada, kui selline olukord tekitab hankemenetluse osalistes ärritust ja kiusatust kokku leppida hanke mittevaidlustamises – vastutasuks siis lubadus kaasata partner alltöövõtjana samas või mõnes tulevases hankes.

Tülikaid menetlusi võivad kaasa tuua kokkulepped ka muudes kui hankemenetluse objektiks olevates tegevustes, aga ka sellesisulised avalikud üleskutsed. Hanke mittevaidlustamises kokkuleppimine võib mõjutada pakkujate omavahelist konkurentsi (iseäranis, kui loobutakse vaidlustuse esitamisest, millel oleks edulootust) ja äratada seetõttu konkurentsijärelevalveasutuste huvi.

Õiguskaitseorganite tegevusest võib järeldada, et kui üks pakkuja teeks ettepaneku teisele pakkujale hankija otsuseid mitte vaidlustada ning vastutasuks lubaks alltöövõttu vms, siis peaksid õiguskaitseorganid seda keelatud tegevuseks. Selline seisukoht on muidugi vaieldav. Paraku kohtupraktika selles küsimuses puudub.

Pakkumisest loobumine, selle esitamisest või hinnapakkumise tegemisest keeldumine

Kui tihti juhtub, et ettevõtja keeldub üldse kliendile hinnapakkumist tegemast või võtab hinnapakkumise ilma silmnähtava põhjuseta tagasi? Tõenäoliselt mitte eriti, sest siis on oht, et klient ei küsigi sinult enam hinnapakkumist. Aeg-ajalt juhtub seda ka riigihangetel, et pakkuja loobub ootamatult edasisest hankes osalemisest. Muidugi on võimalik, et ettevõtjal on objektiivsed põhjused selliseks käitumiseks, nt tellimus on liiga suur ja tal napib selle täitmiseks ressursse (selgub, et laovarusid pole piisavalt).

Kuid selline käitumine võib tähendada ka seda, et mõne konkurendiga on saavutatud kokkulepe klientide või turu jagamise kohta. Igal juhul ei ole kliendist või tööst loobumine majanduslikult kuigi loogiline ega esmapilgul ratsionaalne ja taas tekib kokkumängu kahtlus. Arusaamatusi aitab sellisel juhul ära hoida keeldumise põhjustest selge teavitamine.

Kokkuvõtteks

Tegelik elu on kahtlemata mitmekesisem, aga väga suur hulk maailmapraktikas avastatud kartellidest põhineb just siin kirjeldatud tüüpolukordadel. Tegelikkuses ei kehti põhimõte, et nii palju kui on inimesi, on ka erinevaid käitumisi – tahes-tahtmata mängivad ettevõtjad oma igapäevases tegevuses läbi ühtesid ja samu olukordi ja käituvad sarnastes olukordades sarnaselt. Samal reeglipärasusel põhineb ka konkurentsijärelevalve, mis reageerib teatud tüüpsituatsioonidele mõnikord suhteliselt kergekäeliselt riikliku järelevalvemenetlusega. Nii et vältides neid tüüpsituatsioone, hoiad ära ka alusetuid ja kurnavaid riiklikke menetlusi.

Risto Rüütel on pikaaegse kogemusega konkurentsiõiguse spetsialist, kelle töökoht on Advokaadibüroo Eversheds Ots & Co. Ta on varasemalt töötanud nii valdkonna juhina advokaadibüroos Glikman & Partnerid kui ka nõunikuna konkurentsiametis, mistõttu on hästi kursis konkurentsijärelevalve aspektidega nii era- kui ka avalik-õiguslikust vaatenurgast.